Le droit pénal allemand des sociétés deviendra réalité

Projet de loi du 22 avril 2020 relative aux « sanctions des groupements »

Comme déjà évoqué à plusieurs reprises, la mise en place d’un droit pénal des sociétés en Allemagne prend de l’ampleur. Le 22 avril 2020, le projet de loi du ministère fédéral de la justice et de la protection des consommateurs (BMJV) a été publié.

Le projet de loi contient les points essentiels suivants :

Par « groupement », qui semble bien sûr beaucoup trop abstrait et peu suspect pour le praticien, la loi désigne les entreprises commerciales sous la forme d’une personne morale de droit public ou privé ( concrètement : principalement les GmbH et AG, mais aussi les SE, les associations et fondations dotées de la capacité juridique), les associations sans capacité juridique ou les sociétés de personnes dotées de la capacité juridique (concrètement : principalement les sociétés en commandite, principalement les GmbH & Co. KG, les OHG, mais aussi les sociétés de droit civil apparaissant à l’extérieur).

La loi s’applique lorsqu’un « dirigeant » de « groupement » commet un « fait de groupement » ; il s’agit d’une infraction pénale par laquelle les obligations affectant le groupement ont été violées ou par laquelle le groupement a été ou devrait être enrichi. Pour le praticien, l’exposé des motifs de la loi se traduit comme suit : « Les faits de groupement ne sont donc pas limités à certaines catégories d’infractions telles que les atteintes aux biens ou les infractions fiscales. Les violations des droits de l’homme qui sont punissables par la loi, telles que la traite des êtres humains à des fins d’exploitation de leur travail (§ 233 StGB – Code pénal allemand), les infractions à l’environnement (§§ 324 et suivants StGB) et les infractions à la concurrence (§§ 298, 299 alinéa 2, 299b StGB) sont également prises en compte ».
En ce qui concerne les « infractions à la concurrence », il s’agit de la corruption.

Un « dirigeant » au sens de la loi est un membre d’un organe d’une personne morale autorisé à représenter la société (c’est-à-dire avant tout un gérant ou un directeur), un membre du bureau d’une association sans capacité juridique, un associé autorisé à représenter une société de personnes avec capacité juridique, des mandataires généraux et, s’ils exercent une fonction de direction, des fondés de pouvoir et des mandataires commerciaux. Ce qui est assez flou dans le champ d’application, est le fait que la définition de dirigeant inclut toute autre personne « … qui est responsable de la gestion de l’établissement ou de l’entreprise d’un groupe, et notamment la surveillance de la gestion ou de l’exercice de tout pouvoir de contrôle à un poste de direction… ». Pour les conseils de surveillance, cela est clair, mais qu’en est-il des conseils consultatifs facultatifs ? En outre, l’expression « gestion de l’établissement » représente un changement de paradigme du droit des groupements en droit du travail. Les chefs d’établissement et les directeurs d’usine, y compris ceux des succursales dépendantes, sont donc également inclus en cas de doute. Dans ce cas, il n’est pas nécessaire d’avoir un statut d’organe ni même d’accorder une procuration. Selon l’exposé des motifs de la loi, cela inclut également « … les responsables de l’environnement ou de la protection des données ayant le pouvoir de donner des directives » et les responsables de la conformité.

Les sanctions à l’encontre des groupements peuvent également toucher les successeurs universels du groupement. Il s’agit principalement des opérations relevant du droit de la transformation, telles que les fusions ou les scissions de sociétés. La « Ausfallhaftung » (responsabilité pour défaillance) du § 7 du projet va encore plus loin, selon laquelle, sous certaines conditions, la responsabilité peut être imposée avant tout aux actionnaires d’une société ou aux successeurs légaux individuels qui ont repris les actifs essentiels d’une société soumise à des sanctions

Les moyens de sanction les plus importants sont les amendes. Comme mesure moins sévère, un avertissement avec réserve de sanction est possible. L’« ultima ratio » de dissolution forcée de la société, dont il a été question précédemment, ne fait pas l’objet de la règlementation pour le moment ; les §§ 396 AktG (loi allemande sur les sociétés par actions), 62 GmbHG (loi allemande sur les sociétés à responsabilité limitée) restent toutefois inchangés. Toutefois, avec le « registre des sanctions des groupements », dans lequel la société concernée est « inscrite », il existe une sorte de pilori ; en outre, en cas de grand nombre de personnes lésées, la publication de la condamnation de la société peut être ordonnée.

Le cadre de l’amende est le suivant : en cas d’acte intentionnel, au moins mille euros et au maximum dix millions d’euros ; en cas de négligence, au moins cinq cents euros et au maximum cinq millions d’euros. Toutefois, si l’entreprise réalise un chiffre d’affaires annuel moyen supérieur à cent millions d’euros, le montant de l’amende est porté à dix mille euros au minimum et à dix pour cent au maximum du chiffre d’affaires annuel moyen en cas d’acte intentionnel, et à cinq mille euros au minimum et à cinq pour cent au maximum du chiffre d’affaires annuel moyen en cas de négligence.

Ce qui reste inchangé est un éventuel prélèvement de l’avantage pécuniaire obtenu par l’acte conformément aux §§ 73 et suivants StGB.

Les enquêtes internes devraient pouvoir avoir un effet atténuant sur la condamnation. Cette mesure vise à inciter à mener des enquêtes internes afin de clarifier les infractions pénales commises au sein de l’entreprise. La réduction maximale est de 50 % de l’amende qui serait autrement imposée.

Bien entendu, les amendes ne sont pas déductibles de l’impôt sur le revenu ou de l’impôt sur les sociétés.

Résumé :

La loi prétend être bénéfique à la grande majorité des entreprises en Allemagne, qui respectent la loi et adoptent un comportement correct. Les entreprises non respectueuses de la loi bénéficieraient d’avantages au détriment des entreprises respectueuses de la loi et de leurs actionnaires et employés, porteraient atteinte à la réputation de l’économie et, en l’absence d’une réponse appropriée, réduiraient en même temps la confiance dans l’État de droit. En d’autres termes : il peut être intéressant pour les entreprises concurrentes de garder un œil sur leurs concurrents et de partager leurs observations avec les autres.

Le projet de loi n’a pas encore franchi la barrière parlementaire. Notre recommandation de l’automne dernier est devenue encore plus pertinente : « il est d’ores et déjà conseillé de revoir les mesures de sécurité existantes pour en vérifier l’adéquation et l’efficacité à titre préventif. Il est également conseillé de créer des structures et des instructions pour les enquêtes internes à l’entreprise afin de pouvoir au moins réduire la menace de sanctions financières en cas de situation grave. »