La Gouvernance et La Responsabilité de Gérants sans Pacte d’Associés aux Etats-Unis : Exonérations Spéciales selon Une Nouvelle Loi de Delaware
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Comment limiter la responsabilité personnelle des « directors » (membres du conseil d’administration) et des actionnaires ayant le contrôle, selon le droit commun américain des sociétés? Où implanter sa filiale aux États-Unis pour limiter cette responsabilité ?
Principes de la Responsabilité Concernant la Gouvernance. Selon les principes américains du droit commun en droit des sociétés, les dirigeants (directors) et les actionnaires majoritaires (seuls ou en groupe) peuvent être personnellement responsables pour leurs décisions, surtout pour les décisions qui ne sont pas dans les meilleurs intérêts des actionnaires en gros et ne respectent pas le « devoir fiduciaire. » Donc, en général, les actionnaires minoritaires de sociétés américaines peuvent ester en justice pour une injonction en équité et/ou pour le dédommagement des décisions prises pour avantager exclusivement l’actionnaire majoritaire.
« Safe Harbors »/ Havres de Paix. Grâce à une nouvelle loi du 25 mars 2025 modifiant le Delaware General Corporation Law (« DGCL »), en choisissant le Delaware, on peut largement s’évader de cette obligation. Si on suit le chemin selon l’article 144(a) à 144(c) du DGCL tel qu’amendé, le conseil d’administration pourra adopter des décisions qui ne sont pas susceptibles d’une attaque par les actionnaires minoritaires.
Considérons une transaction proposée entre une société et un actionnaire « contrôlant » au moins un tiers des votes. Estimons que la majorité des « directors » indépendants (ou, au pire, deux « directors » indépendants selon la définition statutaire) l’approuve « de bonne foi et sans de la grosse négligence » comme dans les meilleurs intérêts de la société. Dans ce cas, les actionnaires minoritaires ne pourraient pas contester la décision. Ainsi, le groupe de contrôle serait exonéré de toute revendication de dommages-intérêts pour le manquement au devoir de « due care » (bons soins). Moins de contentieux, confusion et de délais.
Cependant, la nouvelle loi n’exonère pas les dirigeants pour une brèche dans le devoir de loyauté à la société et les autres actionnaires, les actes ou omissions de mauvaise foi ou intentionnellement malfaisants ou une violation intentionnelle de la loi, ou s’il reçoit un avantage personnel scabreux en matière de gouvernance.
Gouvernance Selon un Pacte d’Associés. Sans égard au lieu d’incorporation, les pactes d’associés offrent à tous une opportunité de définir les devoirs et les droits de la majorité et de la minorité. Par exemple, on peut exiger une super-majorité de vote pour l’adoption de certaines décisions sensibles.
Choix du For d’incorporation. Bref, le Delaware cherche à rester le lieu préféré de domiciliation d’entreprises américaines, avec moins de risques pour les actionnaires, la majorité et le conseil d’administration. Par exemple, le Delaware n’oblige pas, comme oblige l’article 630 de la New York Business Corporation Law, que les 10 actionnaires les plus importants soient personnellement responsables des salaires des employés.
Il convient de consulter un avocat au début, lors de la constitution de la société, pour la bonne (et prévisible) gouvernance.
L'auteur
Avocat associé
- Droit des nouvelles technologies, de l’informatique et de la communication
- Droit de la concurrence et de la distribution