Cession de fonds de commerce ou cession de titres ? Comment choisir !

Vous êtes à la recherche d’une activité à reprendre mais vous hésitez entre le rachat d’un fonds de commerce (ou fonds artisanal) de la société ou bien le rachat des actions ou parts sociales de la société.

Comment choisir ?

Tout d’abord, il faut bien comprendre les différences entre un achat de fonds de commerce et une acquisition de titres sociaux.

La cession du fonds de commerce

Le rachat d’un fonds de commerce (ou fonds artisanal) à un commerçant ou à un artisan, voire à une société, consiste à acquérir l’ensemble des éléments indispensables à l’exercice de l’activité, c’est-à-dire à la fois des éléments matériels (outils de production) et des éléments immatériels (droit au bail, clientèle).

La cession de titres

Une cession de titres, c’est-à-dire d’actions ou de parts sociales selon la forme juridique de la société (une SA/SAS ou SARL), consiste à se rendre acquéreur auprès d’un actionnaire/associé des titres qu’il détient dans le capital social d’une entreprise afin d’opérer un changement de contrôle et de devenir le dirigeant de celle-ci.

Il existe des différences importantes au niveau de la reprise des contrats (1), des dettes (2), et du délai pour percevoir le prix.

(1) Vis-à-vis des contrats d’entreprise

La différence importante entre les deux types de cession concerne essentiellement le sort des contrats en cours.

→ Lorsqu’un acquéreur acquiert des titres, il acquiert la personne morale, c’est-à-dire la société, et dès lors, tous les contrats qui sont attachés à cette société.

Il ne peut pas choisir les contrats qu’il reprend ou ceux qu’il ne reprend pas. Il reprend tous les engagements passés et futurs souscrits par la société auprès de ses fournisseurs, de ses clients, etc.

Ces contrats vont donc se poursuivre normalement. Rien ne va changer.

Il est alors indispensable de faire un inventaire des principaux contrats, notamment les contrats-clés (contrats d’approvisionnement de matières premières, contrats principaux avec des clients sur des durées importantes, etc.)

→ En revanche, en cas de cession de fonds de commerce, seuls quelques contrats sont automatiquement cédés avec le fonds.

Il s’agit des contrats de travail (article 1224-1 du code du travail) et le droit au bail commercial (local dans lequel est exploitée l’activité, c’est-à-dire le fonds de commerce).

Si le repreneur veut reprendre d’autres contrats, il doit spécifiquement négocier avec les co- contractants, qui peuvent accepter ou non la cession de leur contrat.

(2) Le sort des dettes

Là encore, il existe une différence fondamentale. → Une cession de fonds de commerce n’entraine pas le transfert des dettes de l’entreprise.

Le cédant, qu’il soit commerçant ou artisan, conserve ses dettes qu’il va devoir régler avec le prix de cession de son activité et avec le recouvrement de son compte client.

Inversement, en cas de rachat des titres, le repreneur reprend la société et donc les dettes qui s’y trouvent !

Il reprendra au jour de la cession, le montant des dettes que la société doit, et le montant des créances, c’est à dire à la fois l’actif et le passif.

Bien évidemment, il devra se prémunir contre la survenance de dettes qui pourraient se révéler après la cession mais dont l’origine serait antérieure à la vente, et qui seraient donc cachées (un contrôle fiscal intervenant postérieurement à la cession qui porterait sur des problèmes de TVA, par exemple, un litige prud’homal où un salarié réclamerait des heures supplémentaires effectuées avant la cession, un litige avec un client mécontent, etc…).

Pour se garantir de ces mauvaises surprises, le repreneur devra obtenir du vendeur une convention de garantie d’actif et de passif (appelée la GAP).

Il s’agit d’un contrat par lequel le vendeur s’engage à indemniser l’acheteur en cas d’apparition d’un passif nouveau ou de diminution d’un actif (stock, par exemple) intervenant, après la cession, pour des causes antérieures à celle-ci.

Il sera recommandé à l’acquéreur de réclamer « une garantie de cette garantie » soit une caution bancaire (une garantie à première demande) : il s’agit d’une garantie bancaire « du service après- vente » du vendeur !

Quoi qu’il en soit et pour vos projets de reprise ou de cession, un entrepreneur informé en vaut deux !

Faites vous accompagner par vos conseils habituels que sont les avocats d’affaires dans ces opérations complexes de cession car les enjeux financiers justifient amplement de faire appel à un professionnel du droit pour sécuriser celles-ci.